中国驻美国大使馆提醒在美中国公民进行“海外公民登记”

这就从哲学方法论的层面明确了法治与现代化之间的辩证关系，确认了法治在实现中国式现代化中的基础性保障地位和作用。

但真的如此吗？它不属于A部门法的处理范围，但它可能属于B部门法或C部门法的处理范围。[15]如果这些寄托是真诚的，那么数字法学就必然是实践取向的，它当然就不会是理论法学。

所有这些新出现的某某法学，都试图通过为自身的正当性正名，来挑战法学或法律的传统格局，但正名与挑战其实并不相互独立：正名就是挑战，挑战就是正名。简单说，如果数字化或其他别的情形的确构成真正的法律挑战，那么相关法学就势必会进入理论法学的范畴。[35]这表明，法律复合体之成员相互之间共同承认这个社会事实就是部门法存在的标志，但它绝非发挥证成功能的理由，也根本就不存在这样的理由。[46]于是，如果没有这种授予私人权力的规则，社会将失去某些法律所能带来的最重要便利，因为这些规则使得遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让，以及其他许多人们可以自由创设的权利义务结构成为可能，而这些权利义务的结构是法律生活的特征。而不是因为它被一某种调整方法对待，所以它属于特定部门法。

这个特点同样在司法权上表现出来，尤其是在程序瑕疵的裁判上，虽然很可能因为上级法院的介入，裁判最终被认定为无效的判决，但如果上级法院没有介入——例如无人在法定期限内上诉，那么这个判决最终就是生效判决。而讨论此前法律之历史或历史之法律的工作，都主要属于历史学系的法律史学，因为这通常跟今天中国实在法体系的样子无关，也无法间接作用于法律实践。第二，可以构成对遵循判例原则的有益补充。

其实，这也是从普通法发展历史中所概括出来的真理。[13]这种过度追求相同或一致的观念是危险的，因为很多时候强求一致只会制造错判。之所以人们如此信奉遵循先例原则，是因为它有着诸多巨大的吸引力。允许一定例外情况的存在，可以构成对遵循先例原则的有益补充。

它可以把先例规则表达得宽泛一点，同时也可以相应地缩小先例规则的范围。[18]推翻判例已经进入到法官造法的领域，故而须慎之又慎。

正是通过法官所发挥的此种创造性的角色，普通法才得以不断地生长。萨默斯认为这在普通法系中是较好辨认的，只需观察对于眼前系争案件所展示的核心问题是否做出了与先例不同的判决，相应地其判决理由是否也不同于先例的判决理由。值得注意的是，在《实施细则》的最后部分，明确规定了指导性案例不宜继续发挥指导性效力的两种情形，分别是：其一，某个指导性案例与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的：其二，某个指导性案例已为新的指导性案例所取代。区分和推翻是普通法系中背离判例的重要形式，当然它们也是发展法律的重要方式。

当一个先例存在严重缺陷时，法官如果坚守旧有的先例规则，那么不仅僵化而且会带来不正义。另外一种是特殊性区分，它涉及对既存先例规则的改变，同时又不是对过去先例的根本性否定，这种区分之必要源自于先前判例蕴含的某些瑕疵或缺陷，如遗漏掉了部分关键性事实，而一旦重新将该事实添加进去，案件判决亦会发生改变。即便在将判例奉为正式法源的普通法系国家，遵循先例原则也并非是绝对一成不变的，在某些特定情况下法官仍然有权选择背离判例。（二）背离判例遵循的路径以上简要地阐明了背离判例所可能拥有的法理基础，也向人们展示了司法裁判过程中复杂的一面。

所以在P中先例规则R的完整内容应当是如果A，B，C，E，则Y，后案法官在处理Q时，虽然可以发现它与P共享部分事实特征（A，B和C），但是它们之间也存在着明显的不同点，体现为P包含关键性事实E，而0则包含着非E，此时由于P和O并非真正相似的案件，故而不能将修正后的先例规则R适用到待决案件Q中。[6]但同时我们也应看到，任何事物都不可能绝对静止，而应处于一种不断变化和发展的过程。

稳定性是法律所应首先具备的一个重要品质，不少学者都将其看作是法治原则的必备内容或要素之一。这一规定尽管仍然较为笼统和不全面，但至少已经注意到实践中法官背离指导性案例的可能性确实存在。

[1]但无论怎样，人们无法否认同案同判是司法所要追求的一个重要目标。[9]在何种情况下它能够并且应当变化，以及采取何种方式发生变化，在下面我们会陆续加以讨论。我国的案例制度建设前前后后加起来已达十余年，无论是在理论探索还是在制度构建方面都有不少的进步。第一个概念是判例，什么是本文所称的判例，以及它所包括的范围有多广，这是首先要解决的问题。其二，通过对类似的情况采取类似的处理方式，实现形式正义。一方面，考虑到在没有更强的实质性理由的条件下，仍要严格遵守遵循先例原则，以保护人们基于这一原则所形成的重要信赖利益。

在两大法系的法律实践中，背离判例在许多方面上是相通的。 【注释】[1]陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3期。

只不过，在道德义务论那里，同案同判本身就是一种弱拘束力，法官可以轻易地背离以往的判例，而在法律义务论者眼中，遵循既往判例是原则，背离判例是一种特殊的例外，并且对于这种背离通常都会施加严格的限制。其次，先例案件自身未必总是正确的，法官没有义务继续复制和传递不正义。

它的存在并不是要解构同案同判，而只是让这一司法原则变得更加具有弹性。这里需要指出一点误区，或许有人会认为，重要的是判决结果而非说理过程，相应地说理只是一个好的判决而非标准意义判决的必备要素。

诚如庞德所指出的，法律必须要保持稳定，但同时又不能静止不变。在民法法系国家，对于司法先例的背离同样不是任意的，也需要满足特定条件、履行相应的说理和论证义务，在个别国家还会设定一些专门的程序来限制法官对先例的背离，典型的比如德国建立的偏离判例的报告制度。拉兹也主张法律应相对稳定而不应频繁地修改，否则只会带来不确定性和制造冲突。对于第一种区分先例，可用公式表示如下：这就是说先例案件P可以拆分为a，b，c，d，e，g六个事实部分组成，并可进一步提炼出A、B、C三个关键性事实，满足这三个方面的事实要件便可推导出判决X，基于此形成了先例规则R（如果A，B，C，则X）。

相比之下，民法法系国家的法官疏于对前后案件事实的比对，对于先例规则的适用也相对较为隐秘，因此通常不太容易辨识法官是否背离了判例。顺着这三点启发继续思考，或许可以向大家展示背离判例所具有的重要基础。

其不同点主要表现为两个方面：其一，对于相关先例的态度不同，区分只是在个案中规避相关先例的适用，对于其效力并不做直接评价，至少不会直接做否定性评价，而推翻则有所不同，它构成了对过去先例之效力的直接否定。在要求高度理性化决策的司法组织活动中，任何行为都要求相应的证据和理由作为支撑。

[12]言外之意，组织活动基本原则意义上不可放弃性与个案裁判实践中的放弃或被凌驾并不必然冲突。不仅当法官坚持遵循某个先例时需要做出论证，而且当法官决定偏离先例时更应提供充分的理由，人们期待他告诉我们为何不应遵守该先例。

See Lon.L.Fuller, The Morality of Law,Revised edition,Yale University Press，1969，Pp.79-80。有趣的是，在德国有一个下级法院尝试拒绝上级法院判决的例子，北威州高等法院在先后多达160次尝试拒绝上级法院的判决而坚持自己的判决均告失败后，考虑到裁决一致性最终被迫放弃了自己的主张。相比之下，先例（precedent）和判例的范围要窄很多，其特征在于对未来法律问题的处理能够发挥范例或典范的规范性约束力，具体来说能够被后案法官加以援引并以此作为渊源性根据的先前事例被称为先例，而这些先例一经被援用，便会获得判例的称号。本文主要在后一种意义上交替使用判例和先例。

一如前文所述，法官背离判例的路径主要是区分和推翻。这在一定程度上打击了法官适用指导性案例的积极性，使得指导性案例在实践中难以获得广泛的适用。

推翻先例，主要是在普通法的语境下讨论的，一般上级法院可以推翻下级法院的判例，而下级法院无权推翻上级法院的判例。[8]这里所谓的妥协，在我看来其实是想说，法律为了自身的发展需要变动时，就应当做一些变化，但是这种变化本身也要兼顾法律在整体上的稳定性和确定性。

[17]Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, p.l13。为此，对于实践中法官采取何种形式背离判例，事关重大、不得不察。